A ADPERGS entrevistou o Doutor em Direito Privado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), Felipe Kirchner, sobre a tese defendida no dia 30/06, com a temática “Contratos Coligados: conformação teórica e pressupostos de responsabilidade civil”.

O Defensor Público também é mestre em Direito Privado pela UFRGS e professor universitário na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS) e atua na 3ª Defensoria Pública Especializada em Plantão Criminal.

A tese “Contratos Coligados: conformação teórica e pressupostos de responsabilidade civil”, tem como foco de investigação a categoria do contrato coligado e objetiva delinear pressupostos de uma teoria geral e preceitos relevantes da responsabilidade civil no contexto da conexidade.

Confira a entrevista na íntegra:

1. Por que escolheste o tema “Contratos Coligados: conformação teórica e pressupostos de responsabilidade civil”, para sua tese?

O tema foi escolhido por diversos fatores. Primeiro pela importância crescente dos contratos coligados na estruturação de operações econômicas, a qual é tamanha que alguns teóricos entendem que o contrato isolado tende a se tornar uma raridade. Isso fica muito evidente quando se percebe que alguns negócios somente podem ser estruturados por meio de coligações contratuais (planos de saúde, telefonia, franquias, shopping center, distribuição de produtos e serviços), enquanto outros são potencializados por essa forma de contratação (contratos bancários, locação e compra e venda financiada). Na tese foram mapeados mais de cinquenta negócios estruturados de forma conexa.

O segundo foi a lacuna existente na doutrina sobre o tema, especialmente quanto à verticalização no campo da responsabilidade civil. Essa técnica de contratação não é nova e existe farta doutrina a enfrentando, porém não existe uma centralidade quanto à sua conformação teórica e os pressupostos que ensejam responsabilidade civil.

O terceiro diz com o tratamento da vulnerabilidade que pode advir da inserção de alguém na estrutura de uma coligação contratual, seja um consumidor ou um empresário, o que é um tema caro à Defensoria Pública.

2. O que são contratos coligados e como surgem?

Os contratos coligados ou conexos são aqueles que mantém sua autonomia estrutural mas se encontram vinculados por meio de um interesse sistemático que transcende sua individualidade e se volta à organização de uma operação econômica unitária que se estrutura perante a coligação contratual. Como exemplo pode-se pensar no plano de saúde, cujo negócio é estruturado por meio de centenas de contratos mantidos entre a operadora, os profissionais e os estabelecimentos de saúde credenciados e os consumidores. Cada um desses contratos mantém sua individualidade (são firmados inclusive com partes distintas), mas só existem em razão da coligação contratual formada que permite a prestação desse serviço. A coligação diz com uma técnica de contratação, a qual é aplicada a diversos tipos contratuais, como destaquei acima.

Em termos de fontes, os contratos coligados surgem usualmente da autonomia privada ou da determinação da lei, mas também podem derivar do comportamento concludente das partes ou da necessidade do tipo contratual escolhido, o que ocorre quando um contrato pressupõe a vinculação de outro (sublocação que está necessariamente vinculada ao contrato de locação).

3. Quais os principais elementos de destaque da teoria geral dos contratos que sustentaram a análise realizada?

São muitos os temas tratados, uma vez que a teoria dos contratos conexos promove diversas e significativas rupturas com a visão clássica que instaura a teoria geral dos contratos.

Acerca da organização teórica eu destacaria que a tese promoveu a organização dos elementos necessários ao reconhecimento da coligação entre os contratos, propondo que entre eles existe uma interdependência que promove a repercussão de uma série de consequências jurídicas derivadas da formação de uma causa supracontratual coordenada pela existência de um fim comum e de um nexo funcional, uma vez que os contratos individuais que integram a conexão só alcançam seu objetivo no contexto do conjunto contratual formado. Essas definições permitem separar casos de coligação de outras figuras (ex. contratos mistos).

Já quanto à responsabilidade civil foram fixados pressupostos que permitam a responsabilização não apenas de contratantes que tenham vínculo direto entre si (o que já é alcançado pela teoria clássica), mas também envolvendo lesões entre contratantes coligados sem vínculo direto e entre estes e terceiros que não participam da coligação, mas que de alguma forma afetam ou são afetados pela coligação contratual.

4. Como o senhor analisou, para além dos meandros teóricos, as práticas de contratos coligados?

A tese focou a organização teórica da categoria do contrato coligado, não tendo uma preocupação direta com o enfrentamento de casos práticos. O esforço voltado à teoria foi imenso, pois a pesquisa não foi verticalizada em um campo jurídico específico (abrangeu civil, consumidor e empresarial), em um tipo contratual ou negócio determinado ou em assunto específico.

Contudo, como não há nada mais prático do que uma boa teoria, a construção enfrentou diversas questões prática, cabendo destacar: definição de critérios de aferição da intensidade da vinculação contratual, organização dos deveres anexos sistêmicos que surgem da conexidade e a criação de tipologias de casos de responsabilidade civil, de consequências jurídicas e de causas de imputação. Ainda, foram analisadas mais de 3.200 decisões judiciais sobre o tema – selecionados de todos os tribunais superiores, federais e estaduais do país –, o que permitiu construir um panorama amplo do entendimento dos tribunais sobre a figura da coligação, demonstrando que a jurisprudência ainda é extremamente vacilante no enfrentamento da conexidade contratual. 

5. Qual foi o principal enfoque trazido quanto a tentativa de decompor artificiosamente a conexidade dos contratos, para afastar a responsabilidade nessa forma de pactuação?

A contratação por conexidade atende aos interesses das partes envolvidas, pois muitas vezes o negócio querido somente se organiza dessa forma. Por exemplo, o consumidor depende da coligação contratual no plano de saúde ou na compra de imóvel financiado. Contudo esses benefícios não ilidem o fato de que a inserção de alguém em uma contratação coligada pode importar em enorme catividade e vulnerabilidade, principalmente nas contratações de longa duração.

E na prática se verifica que muitos agentes econômicos pretendem excluir sua responsabilidade mediante uma artificiosa decomposição da natureza da contratação conexa, o que acaba transferindo riscos a parceiros contratuais, em afronta às finalidades econômicas e sociais da pactuação conexa, com desconsideração do nexo existente entre liberdade e responsabilidade contratual. Nesse cenário, a tese propõe um balanceamento entre ônus e bônus, pois os agentes que se beneficiam da coligação não podem pretender negá-la quando chamados a responder por danos provocados, o que acontece quando quem analisa os casos usa uma teoria contratual clássica (visão dos contratos individuais) superada pela visão sistêmica desse fenômeno contratual. 

6. Quais riscos foram levantados pelo fator de exclusão de responsabilidade de contratantes coligados?

É absolutamente necessário evitar que as estruturas contratuais conexas sirvam ao propósito de manutenção de arranjos de irresponsabilidade organizada, com seus integrantes constantemente procurando escapar da responsabilização ao mesmo tempo em que se inserem em uma complexa estrutura de incentivos econômicos e eficiências. Dito de forma objetiva, o risco é de que diversas pessoas lesadas – sejam consumidores ou empresários, contratantes ou terceiros – fiquem sem reparação ou compensação por danos provocados por quem se beneficiou diretamente da contratação conexa.

Nesse sentido, a tese se volta à construção de mecanismos de responsabilização nas contratações coligadas, apresentando um ferramental teórico robusto e geral. Perceba-se que em determinadas áreas o sistema jurídico já conta com instrumentos eficientes de responsabilização, como é o caso do direito do consumidor onde existem regras de solidariedade pela participação na cadeia de consumo e de proteção transindividual. A pesquisa se volta a estabelecer uma teoria geral fundada nos novos paradigmas do direito privado contemporâneo, do que a contratação coligada é exemplar.

7. Quais são os principais efeitos jurídicos do reconhecimento da coligação contratual?

São inúmeras as consequências jurídicas advindas desse reconhecimento, as quais estão fundamentadas na existência de uma interdependência entre os contratos, a qual deriva da causa supracontratual. 

Sem esgotar as possibilidades, a tese destacou como consequências gerais a repercussão das vicissitudes, a oponibilidade das exceções e ação direta em matéria de responsabilidade, permitindo que contratantes e terceiros sem vínculo contratual responsabilizem agentes que causaram danos no contexto de uma coligação entre contratos. Ainda, foram enfrentadas uma série de situações que podem ensejar responsabilidade civil do agente causador. Como exemplo destaca-se a condenação de contratante que foi responsável por uma invalidade ou inadimplemento que atinge contratos conexos ou a coligação como um todo, trazendo prejuízo dos seus parceiros contratuais ou terceiros.

8. Quais contribuições a tese trouxe para a sistematização e inovação da matéria?

A tese transitou entre tentativas de sistematizações da teoria existente por meio de uma pesquisa bibliográfica muito extensa e fixação de propostas de inovações teóricas e práticas. Para além de listar aquilo que considero como avanços científicos, prefiro destacar a tentativa de fixar parâmetros e modelos hermenêuticos que poderão ser usados pelos operadores jurídicos – defensores, juízes, promotores, procuradores e advogados – na formulação e construção de modelos decisórios.

Acredito que a tese tenha colaborado para a instauração de um novo panorama sobre o tema, contribuindo para uma evolução científica e prática com seus eventuais acertos e potenciais equívocos, os quais serão certamente apontados pela doutrina que se debruçar sobre o estudo, em um diálogo produtivo, franco e permanente. 

9. Como a tese poderá contribuir para a atuação das Defensoras e dos Defensores Públicos?

A tese serve como suporte para a fundamentação de diversas ações que ajuizamos cotidianamente, em especial na área do consumidor, mas também no atendimento a pequenos empresários ou sociedades empresárias.

Apenas a título exemplificativo, cito os casos de responsabilização de agentes em planos de saúde (erro médico), compra e venda financiada (agente financeiro e vendedor) telefonia (interconexão entre operadoras), contratos imobiliários (empreiteiro, financiador e vendedor), contratos bancários (bancos e bandeiras de cartões de crédito) e locações (sublocadores).

10. Por fim, o senhor gostaria de fazer alguma consideração final?

Entendo que o fechamento do doutorado após quatro anos de intensa pesquisa não institui apenas uma conquista pessoal, mas também institucional. Não apenas porque os ensinamentos adquiridos e os contatos feitos nesse percurso me tornaram um melhor defensor público, mas porque a inserção acadêmica promove a Defensoria Pública e a nossa visão do mundo e do Direito. É constante a crítica de que não vemos muitas de nossas teses acolhidas na prática forense, mas esquecemos que isso somente vai acontecer quando ocuparmos determinados espaços e passarmos a produzir conhecimento científico.

Hoje as universidades são ocupadas quase que exclusivamente por outros atores – juízes, promotores e advogados – e a produção acadêmica, consequentemente, reflete visões dissonantes das nossas. Creio que é necessário cada vez mais incentivo para que defensores e defensoras se qualifiquem em nível de mestrado e doutorado e possam ocupar as cátedras acadêmicas, pois a ciência e os profissionais que se formam sairiam enriquecidos com a nossa contribuição.

Mas de qualquer forma, ainda que a custo pessoal e familiar, me orgulha que nos anos de doutoramento permaneci ao lado da população, servindo ao público na minha condição de servidor público, mantendo regularmente as minhas atividades junto à Instituição.

12 de Julho de 2021
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